Administracinė byla Nr. eA-1177-624/2024
Teisminio proceso Nr. 3-61-3-04294-2022-8
Procesinio sprendimo kategorijos: 29.1.3; 32
(S)
LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS
NUTARTIS
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2024 m. rugsėjo 25 d.
Vilnius
Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus (kolegijos pirmininkas), Arūno Dirvono (pranešėjas) ir Ryčio Krasausko,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo Raseinių rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2023 m. gruodžio 6 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Raseinių rajono savivaldybės administracijos skundą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai, trečiasis suinteresuotas asmuo akcinė bendrovė Lietuvos automobilių kelių direkcija dėl sprendimo panaikinimo.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė:
I.
1. Pareiškėjas Raseinių rajono savivaldybės administracija (toliau – ir pareiškėjas, Projekto vykdytojas, Perkančioji organizacija) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas panaikinti viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir atsakovas, Agentūra, CPVA)
2022 m. rugsėjo 2 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT04 (toliau – ir Sprendimas) bei priteisti bylinėjimosi išlaidas.
2. Skunde nurodomi šie pagrindiniai argumentai ir faktinės aplinkybės:
2.1. Pažeidimas nustatytas dėl pareiškėjo įvykdyto supaprastinto pirkimo atviro konkurso būdu „Raseinių miesto Vilniaus gatvės rekonstravimo darbų pirkimas“ Nr. 384284 (toliau – ir Pirkimas). CPVA konstatavo, jog pareiškėjas, kaip Perkančioji organizacija, nustatęs tiekėjus ribojantį reikalavimą, pažeidė Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ)
17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principus bei VPĮ 17 straipsnio 3 dalį, nes dirbtinai ribojo tiekėjų konkurenciją. Agentūra paskyrė pareiškėjui 5 proc. finansinės korekcijos dydį nuo sutarties vertės, tenkančios projektui, t. y. nuo 2 273 475,28 Eur. Pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma sudaro 113 673 Eur.
2.2. CPVA viešai nurodo, jog „Rengiant pirkimo dokumentus atviram / supaprastintam atviram konkursui rekomenduojame vadovautis Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – ir VPT) parengtais pavyzdiniais dokumentais.“ Būtent VPT skelbiamuose pavyzdiniuose / standartiniuose viešojo pirkimo dokumentuose nurodoma: „Tiekėjui, teikiančiam pasiūlymą savarankiškai ar kaip ūkio subjektų grupės nariui, draudžiama būti kito tiekėjo subtiekėju ar ūkio subjektu, kurio pajėgumais remiasi kitas tiekėjas, tame pačiame pirkime, nes [nurodomos objektyvios priežastys dėl tokio draudimo]. Pažeidus šį reikalavimą visų tiekėjų, kurie sutiko būti kitų pasiūlymus šiame pirkime teikiančių tiekėjų subtiekėjais ar sutiko, kad kiti tiekėjai šiame pirkime remtųsi jų pajėgumais, pasiūlymai atmetami. Taip pat, pažeidus šį reikalavimą, atmetami visų tiekėjų, kurie pasitelkė pasiūlymą pateikusį tiekėją kaip subtiekėją ar rėmėsi tokio tiekėjo pajėgumais, pasiūlymai atmetami.“ Taigi, pati Agentūra projektų vykdytojams rekomenduoja vadovautis Viešųjų pirkimų pavyzdiniais dokumentais, kuriuose pateikiamas analogiškas reikalavimas kaip ir Pirkimo sąlygų 49 punkte, ir pati CPVA priima sprendimą, nurodydama, kad toks reikalavimas pažeidžia teisės aktus.
2.3. Lietuvos apeliacinio teismo 2013 m. rugsėjo 17 d. nutartimi civilinėje byloje
Nr. 2A-2171/2013, konstatuota, jog „<...> Pirkimo Sąlygų V skyriaus 29 punkte atsakovo perkančioji organizacija numatė reikalavimą, kad tiekėjas (fizinis ar juridinis asmuo) gali pateikti perkančiajai organizacijai tik vieną pasiūlymą, nepriklausomai nuo to, ar teikiant pasiūlymą jis bus atskiras tiekėjas, ar ūkio subjektų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis); bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras teikėjas ar ūkio subjektų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subrangovas/subteikėjas. Įvertinus šias pirkimo dokumentų sąlygas, apeliacinės instancijos teismas daro išvadą, jog tiekėjų pasiūlymuose nurodyta informacija apie ūkio subjektų grupę ar subrangovus yra sudedamoji konkursinio pasiūlymo dalis, kuri suėjus pasiūlymų pateikimo terminui negali būti keičiama (VPĮ 24 straipsnio 5 dalis). Kadangi niekam iš pasiūlymus pateikusių teikėjų nekilo abejonių dėl pirkimo Sąlygų 29 punkto teisėtumo ar pagrįstumo, todėl apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija nekonstatuoja pagrindo šios pirkimo sąlygos teisėtumą vertinti ex officio (pagal pareigas) viešojo intereso apsaugos tikslu. Teisėjų kolegija, vertindama byloje nustatytas ir nenuginčytas aplinkybes, konstatuoja, kad ginčijama pirkimo sąlyga buvo taikoma visiems pirkimo dalyviams, byloje nenustatyta, kad kitiems dalyviams būtų taikomos kokios nors išimtys, ar kad ieškovui būtų sudarytos nepalankesnės sąlygos įgyvendinti 29 punkto reikalavimus. Todėl ginčo atveju nėra pagrindo konstatuoti, kad atsakovas pirkimo dalyviams, tarp jų ir ieškovui, netinkamai pritaikė pirkimo Sąlygų 29 punktą.“. Šio Pirkimo atveju Pirkimo sąlygų 49 punkte numatytas reikalavimas buvo taikomas visiems Pirkimo dalyviams, jokiam tiekėjui nebuvo taikomos išimtys ar nepalankesnės sąlygos įgyvendinti šio punkto reikalavimus, todėl nėra pagrindo konstatuoti skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principų pažeidimo bei dirbtinio tiekėjų konkurencijos ribojimo.
2.4. CPVA, vykdydama audito paslaugų viešąjį pirkimą, pirkimo sąlygose nustatė reikalavimą, jog paslaugų teikėjas gali pateikti tik vieną pasiūlymą – individualiai arba kaip ūkio subjektų grupės dalyvis, nepriklausomai nuo to, ar teikiant pasiūlymą jis bus atskiras teikėjas, ar ūkio subjektų grupės dalyvis (jungtinės veiklos sutarties šalis). Be to, bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras teikėjas ar ūkio subjektų grupės dalyvis (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subteikėjas, o jei teikėjas pateikia daugiau kaip vieną pasiūlymą arba ūkio subjektų grupės dalyvis dalyvauja teikiant kelis pasiūlymus, visi tokie pasiūlymai bus atmesti. CPVA savo Sprendimą argumentuoja ir atitinkama teismų praktika, pavyzdžiui, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo civiline byla Nr. e3K-3-112-690/2018, tačiau šioje byloje nebuvo sprendžiamas klausimas (ginčas) dėl konkretaus pirkimo sąlygų reikalavimo, o ginčo pirkimo dokumentuose nebuvo aktualaus reikalavimo, todėl, pareiškėjo nuomone, minėtos Lietuvos Aukščiausiojo teismo civilinės bylos ratio decidendi (argumentas, kuriuo grindžiamas sprendimas) visiškai nesutampa su įtariamo pažeidimo situacija.
2.5. Pirkimo sąlygų 49 punkte nurodytas reikalavimas neatėmė galimybės pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams, neribojo jų konkurencijos, jos dirbtinai nesumažino, taip pat nesudarė palankesnių ar nepalankesnių sąlygų tam tikriems tiekėjams. Tiek Agentūrai, tiek viešai yra žinoma, kad viešieji pirkimai dėl statybos rangos ar / ir kelių remonto darbų yra rizikingi konkurenciją ribojančių susitarimų kontekste. Be to, Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (toliau – ir Konkurencijos taryba) yra nustačiusi ne vieną pažeidimą dėl konkurenciją ribojančių pažeidimų viešųjų pirkimų procesuose.
2.6. Sprendimą pareiškėjas gavo iš Agentūros 2022 m. rugsėjo 5 d., skelbimas Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – ir CVP IS) apie Pirkimą paskelbtas
2018 m. birželio 1 d. Agentūra 2018 m. spalio 5 d. CVP IS priemonėmis gavo Pirkimo dokumentus paskesnei patikrai ir 2022 m. liepos 13 d. atliko pakartotinį Pirkimo vertinimą. Taigi, CPVA, prieš pradėdama įtarimo apie pažeidimą procedūrą, yra įvykdžiusi išankstinį Pirkimo dokumentų įvertinimą ir įvykdyto Pirkimo dokumentų paskesnę patikrą, kurių metu nebuvo konstatuoti / nustatyti aktualaus reikalavimo neatitikimai teisės aktų reikalavimams. Tokie atsakovo veiksmai nesuderinami su teisinio apibrėžtumo ir teisėtų lūkesčių principais, kurie apima ir reikalavimą institucijai dėl jos sprendimų nuspėjamumo. Pareiškėjas, vykdydamas Pirkimo procedūras, dėl kurių Agentūra priėmė Sprendimą, nepažeidė jokių VPĮ reikalavimų, įskaitant, bet neapsiribojant ir viešųjų pirkimų principais, o Sprendimas yra nepagrįstas, neteisėtas bei neatitinkantis viešojo administravimo principų.
3. Atsakovas CPVA atsiliepime į skundą nesutiko su pareiškėjo skundu, prašė jį atmesti bei nurodė tokius atsiliepimo argumentus:
3.1. Agentūra 2022 m. rugsėjo 2 d. priėmė Sprendimą pareiškėjo įgyvendinamame projekte „Raseinių m. centrinės dalies patrauklumo didinimas (rekonstruojant Vilniaus g. ir modernizuojant vietos bendruomenei svarbias viešąsias erdves)“ projekto Nr. 07.1.1-CPVA-R-905-21-0006 (toliau – ir Projektas). Pareiškėjas, įgyvendindamas Projektą, atviro konkurso būdu įvykdė supaprastintą pirkimą „Raseinių miesto Vilniaus gatvės rekonstravimo darbų pirkimas“. Skelbimas apie Pirkimą CVP IS paskelbtas 2018 m. birželio 1 d., pirkimo Nr. 384284. Pirkimo objektas – Raseinių miesto Vilniaus gatvės rekonstravimo darbai – į atskiras Pirkimo objekto dalis nebuvo skaidomas, o prie Pirkimo iš viso buvo prisijungę 17 tiekėjų, iš kurių 5 pateikė pasiūlymus. Įvykdžius Pirkimą, Projekto vykdytojas su Pirkimą laimėjusiu tiekėju AB „Kauno tiltai“ (toliau – ir Tiekėjas)
2018 m. rugpjūčio 8 d. sudarė Pirkimo sutartį Nr. S-557 (toliau – ir Sutartis). Sutarties vertė su visais pakeitimais – 4 112 552,48 Eur, sutarties vertė, tenkanti Projektui – 2 273 475,28 Eur. Projekto vykdytojas 2018 m. spalio 5 d. Agentūrai per CVP IS pateikė Pirkimo dokumentus pirminei paskesnei patikrai. CPVA, atlikusi pirminę paskesnę Pirkimo patikrą, 2019 m. vasario 19 d. priėmė sprendimą, kad Pirkimas atliktas tinkamai. Atlikusi pakartotinę Pirkimo dokumentų patikrą, CPVA inicijavo pažeidimo tyrimą dėl atitinkamų Pirkimo sąlygų, įskaitant ir dėl jų 49 punkto, kuriame buvo nurodyta, kad: „Tiekėjas (fizinis ar juridinis asmuo) gali pateikti perkančiajai organizacijai tik vieną pasiūlymą, nepriklausomai nuo to, ar teikiant pasiūlymą jis bus atskiras tiekėjas, ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis). Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“ (toliau – ir Reikalavimas).
3.2. CPVA nustatė, kad Projekto vykdytojas, kaip Perkančioji organizacija, nustatęs Reikalavimą, nepagrįstai draudė tiekėjui ar tiekėjų grupės partneriui būti subtiekėju kito Pirkime dalyvaujančio tiekėjo pasiūlyme, tokiu būdu pažeisdamas VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principus bei VPĮ 17 straipsnio
3 dalies nuostatas, nes dirbtinai ribojo tiekėjų konkurenciją. Atsižvelgiant į nustatytą pažeidimą bei vadovaujantis Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą ir rengiantis įgyvendinti 2021–2027 metų Europos Sąjungos fondų investicijų programą, taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 (toliau – ir Taisyklės), Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 (toliau – ir PAFT), nuostatomis ir Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019)3452 patvirtintų su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairių (toliau – ir Gairės) 2.1 lentelės 13 punkto nuostatomis, Sutarties tinkamoms finansuoti išlaidoms buvo pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija (113 673,76 Eur) nuo Sutarties tinkamų finansuoti išlaidų sumos, tenkančios Projektui (nuo 2 73 476,28 Eur). Agentūra 2022 m. rugpjūčio 26 d. taip pat priėmė sprendimą dėl lėšų grąžinimo Nr. 2022-SF/2-325, kuriuo pareikalavo Projekto vykdytoją iki 2022 m. gruodžio 1 d. grąžinti 97 131,01 Eur netinkamų finansuoti ir (ar) kitų pagal teisės aktus reikalaujamų grąžinti lėšų sumą. Atkreiptinas dėmesys, kad pareiškėjas nereiškia reikalavimo dėl sprendimo dėl lėšų grąžinimo panaikinimo, tuo iš esmės pripažindamas savo prievolę dėl
97 131,01 Eur netinkamų finansuoti ir (ar) kitų pagal teisės aktus reikalaujamų grąžinti lėšų sumos grąžinimo.
3.3. Skunde cituojamoje Lietuvos apeliacinio teismo nutartyje nurodytos faktinės aplinkybės yra skirtingos nei ginčijamo pažeidimo, todėl pareiškėjo nurodyti Lietuvos apeliacinio teismo išaiškinimai negali būti taikomi šios bylos atveju. CPVA neginčija aplinkybės, kad viešojo pirkimo, dėl kurio vykdymo kilo teisminis ginčas, be kita ko, nagrinėtas ir Lietuvos apeliacinio teismo civilinėje byloje Nr. 2A-2171/2013, sąlygų 29 punkte buvo įtvirtintas reikalavimas, kuris iš esmės yra identiškas Pirkimo sąlygų 49 punkte įtvirtintam Reikalavimui. Kartu CPVA pažymi, kad minėtoje civilinėje byloje nei ieškovo reikalavimo pagrindu, nei ex officio (pagal pareigas) teismas nevertino viešojo pirkimo sąlygų 29 punkte įtvirtinto reikalavimo teisėtumo. Kitaip tariant, tai, jog perkančioji organizacija tinkamai įvertino pirkimo dalyvių atitiktį savo pačios iš anksto nustatytų viešojo pirkimo sąlygų 29 punkto reikalavimui, nereiškia, kad pats viešojo pirkimo sąlygų 29 punkto reikalavimas yra teisėtas.
3.4. Sprendime cituojamoje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartyje nurodytos faktinės aplinkybės yra panašios į ginčijamo pažeidimo, todėl CPVA Sprendime nurodyti Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimai gali būti taikomi šio konkretaus ginčo atveju. Viena vertus, CPVA neginčija aplinkybės, kad viešojo pirkimo, dėl kurio vykdymo kilo teisminis ginčas, nagrinėtas ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018, sąlygose nebuvo įtvirtintas reikalavimas, kuris būtų identiškas Reikalavimui. Kita vertus, šio viešojo pirkimo sąlygų 3.9 papunktyje buvo leidžiama tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, neatsižvelgiant į tai, kokio teisinio pobūdžio yra jų ryšiai, kas iš esmės atitinka VPT viešai skelbiamose Atviro konkurso sąlygose rekomenduojamą pirmąjį (pamatinį) viešojo pirkimo sąlygos įtvirtinimo variantą dėl tiekėjo teisės teikti pasiūlymą savarankiškai ar kaip ūkio subjektų grupės nariui, bet kartu būti kito tiekėjo subtiekėju ar ūkio subjektu, kurio pajėgumais remiasi kitas tiekėjas, tame pačiame Pirkime. Minėtoje nutartyje Lietuvos Aukščiausiasis Teismas konstatavo, jog „<...> dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami, t. y. pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo sudarymas) ir dėl to pašalinti iš Konkurso. <...> Taigi, nors subranga yra teisėtas ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas, tačiau dėl byloje susiklosčiusių specifinių aplinkybių tiekėjų tarpusavio santykiai tapo rizikingesni laisvos konkurencijos užtikrinimo prasme. Atsižvelgdama į tai, perkančioji organizacija privalėjo aiškintis, ar ir kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir viešojo pirkimo procedūrų skaidrumą.“
3.5. Tarp proceso šalių nėra ginčo, jog Reikalavimu yra įtvirtintas subtiekimo draudimas, tačiau Reikalavime (Pirkimo sąlygų 49 punkte) aprašyti tiekėjų veiksmai per se (pats savaime) nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami. Jeigu pareiškėjas, rengdamasis Pirkimo vykdymui, būtų turėjęs pagrįstų įrodymų apie tai, kad Pirkime ketinančių dalyvauti tiekėjų elgesys galėtų būti kvalifikuojamas kaip draudžiamas susitarimas, tokiu atveju Reikalavimo įtraukimas į Pirkimo sąlygas galėtų būti pateisinamas. Tačiau, kai nei CPVA nenustatė, nei pareiškėjas nepateikė jokių objektyvių įrodymų apie Pirkime dalyvavusių ar ketinusių dalyvauti tiekėjų draudžiamus susitarimus, Reikalavimo įtvirtinimas yra nepateisinamas, kadangi nepagrįstai ribojo tiekėjų konkurenciją, t. y. jų galimybes pasitelkti kitus tame pačiame Pirkime dalyvaujančius tiekėjus kaip savo subtiekėjus, tokiu būdu neleidžiant pateikti konkurencingų ir pareiškėjo poreikius atitinkančių pasiūlymų, o tai Perkančiajai organizacijai neleido išsirinkti geriausio Pirkimo pasiūlymo bei kur kas efektyviau panaudoti Pirkimui skirtas lėšas.
3.6. CPVA, kaip įgyvendinančioji institucija, pagal Taisyklių 9.3 papunktį atlieka jai pavestas funkcijas, o, vadovaudamasi PAFT nuostatose, susisijusiose su bendrųjų išlaidų tinkamumo finansuoti reikalavimais, turi pareigą patikrinti, kad Projekto vykdytojo deklaruotos išlaidos gali būti pripažintos tinkamomis. Nustačius, kad teisės aktai buvo pažeisti, yra inicijuojamas pažeidimo tyrimas. Taip Lietuvos Respublikos teisės aktai užtikrina, kad bus laikomasi
2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) Nr. 1303/2013 (toliau – ir Reglamentas) reikalavimų, kurio 122 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad valstybės narės užkerta kelią pažeidimams, juos nustato ir ištaiso bei susigrąžina neteisėtai sumokėtas sumas ir visus delspinigius. Pažeidimų tyrimų funkcija yra priskirta išimtinai įgyvendinančioms institucijoms, t. y. šiuo atveju – CPVA. Nė viena kita institucija pagal Taisykles neturi šios kompetencijos, todėl negali atlikti pažeidimo tyrimo ir nustatyti pažeidimo. Atsižvelgiant į tai, CPVA turį pareigą užtikrinti, kad Europos Sąjungos lėšomis būtų finansuojamos tik tinkamos finansuoti išlaidos, todėl ši CPVA pareiga negali būti aiškinama siaurinamai.
3.7. Agentūros nuomone, pareiškėjui neturėtų būti priteistos bylinėjimosi išlaidos, kadangi jis yra viešasis juridinis asmuo, turintis visas galimybes atstovauti savo interesams teisminiame ginče, todėl jam nebuvo būtina pasitelkti advokato pagalbos. Byla nėra išskirtinai sudėtinga faktinių aplinkybių nustatymo ir įrodymų vertinimo aspektu.
4. Trečiasis suinteresuotas asmuo akcinė bendrovė (buvusi valstybės įmonė) Lietuvos automobilių kelių direkcija (toliau – ir Direkcija) atsiliepime su skundu sutiko, prašė jį tenkinti bei nurodė tokius atsiliepimo argumentus:
4.1. Pareiškėjas pagrįstai teigia, jog, vykdydamas Pirkimo procedūras, nepažeidė jokių VPĮ reikalavimų, viešųjų pirkimų principų, o Sprendimas yra nepagrįstas, neteisėtas bei neatitinkantis viešojo administravimo principų, Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ)10 straipsnio reikalavimų, ginčui aktualios teismų praktikos ir pačios CPVA vykdomų pirkimų ypatumų.
4.2. Reikalavimas ne tik neribojo konkurencijos, bet kaip tik sumažino riziką dėl konkurenciją ribojančių susitarimų. Jo tikslas – užkirsti kelią pagal konkurencijos teisę draudžiamiems ūkio subjektų susitarimams, kurie leistų įgyti konkurencinį pranašumą prieš kitus rinkos dalyvius, kai toks susitarimas nėra objektyviai būtinas. Teismų praktikoje pripažįstama, jog ūkio subjektui, turinčiam galimybę dalyvauti konkurse savarankiškai, nėra būtinybės dalyvauti kaip, pavyzdžiui, subrangovui; dalyvaujant abiem būdais yra pagrindas manyti, kad tokio susitarimo tikslai yra nesuderinami su konkurencijos užtikrinimu, sudaromų susitarimų pagrindinis objektyvus tikslas yra apriboti konkurenciją, įgyti pranašumą prieš kitus konkurentus ir laimėjimo atveju pasidalinti darbus bei pajamas; dalyvaudamos kartu bendrovės sudaro draudžiamą susitarimą ir tuo pažeidžia Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimą.
4.3. Šiuo atveju Reikalavimas buvo taikomas pagrįstai, visiems Pirkimo dalyviams, atitinka VPT rekomendacijas, Konkurencijos tarybos, teismų praktiką, todėl nebuvo pažeisti VPĮ
17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principai bei VPĮ 17 straipsnio 3 dalies reikalavimai.
4.4. Pirkimo sąlygų 49 punkte nurodytas ribojimas nėra toks, kuriuo nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams ir jis nelemia dirbtino konkurencijos sumažinimo. Pirkimo sąlygų 49 punkte nustatyta, kad tuo atveju, jei dalyvis ar jungtinės veiklos partneris teikia pasiūlymą Pirkime, tai jis negali būti nurodytas subtiekėju kito dalyvio pasiūlyme. Tai reiškia, kad atitinkamas dalyvis ar jungtinės veiklos partneris jau teikia pasiūlymą ir jo dalyvavimas pirkime niekaip nėra apribotas. Tačiau tai, kad toks dalyvis ar jungtinės veiklos partneris negali būti nurodytas subtiekėju kito dalyvio pasiūlyme, atsižvelgiant į tai, kad subtiekimo pasitelkimas per se nėra apribotas, reiškia, kad šiuo atveju tokiam dalyviui, kuris nori pasitelkti subtiekėją, reikės susirasti kitą ūkio subjektą, kuris savarankiškai neteikia pasiūlymo Pirkime. Todėl akivaizdu, kad Pirkimo sąlygų 49 punkto nuostata sudaroma galimybė pirkime dalyvauti didesniam ratui ūkio subjektų ir taip užtikrinama didesnė konkurencija (gali dalyvauti didesnis ūkio subjektų skaičius).
4.5. Sprendime nurodoma teismų praktika nėra aktuali vertinant nustatyto Reikalavimo teisėtumą, CPVA netinkamai interpretuoja suformuotą praktiką bei VPT teiktus paaiškinimus, todėl Sprendimas dar ir dėl to yra neteisėtas ir nepagrįstas. CPVA referuoja į LAT nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018, tačiau akivaizdu, kad atsakovė klaidingai suprato nurodomą ginčo esmę, LAT pateiktus išaiškinimus, taip pat akivaizdu, jog CPVA neįvertino, kad Pirkime susiklosčiusi situacija nėra tokia, kuri buvo nagrinėta šioje kasacinio teismo byloje.
II.
5. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2023 m. gruodžio 6 d. sprendimu, vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ)
84 straipsniu, 86–87 straipsniais, 88 straipsnio 1 punktu, 132 straipsnio 1 dalimi ir 133 straipsniu, pareiškėjo skundą atmetė.
6. Teismas nustatė:
6.1. Pareiškėjas, įgyvendindamas projektą Nr. 07.1.1-CPVA-R-905-21-0006 „Raseinių m. centrinės dalies patrauklumo didinimas (rekonstruojant Vilniaus g. ir modernizuojant vietos bendruomenei svarbias viešąsias erdves)“, atviro konkurso būdu įvykdė supaprastintą pirkimą „Raseinių miesto Vilniaus gatvės rekonstravimo darbų pirkimas“.
6.2. 2018 m. birželio 1 d. pareiškėjas paskelbė apie Pirkimą CVP IS. Pirkimo objektas – Raseinių miesto Vilniaus gatvės rekonstravimo darbai; jis nebuvo skaidomas į atskiras Pirkimo objekto dalis. Prie Pirkimo iš viso buvo prisijungę 17 tiekėjų, iš kurių 5 pateikė pasiūlymus.
6.3. Įvykdęs Pirkimą, pareiškėjas su Pirkimą laimėjusiu tiekėju AB „Kauno tiltai“
2018 m. rugpjūčio 8 d. sudarė Pirkimo sutartį Nr. S-557, kurios vertė su visais pakeitimais –
4 112 552,48 Eur. Sutarties vertė, tenkanti Projektui – 2 273 475,28 Eur.
6.4. Pareiškėjas 2018 m. spalio 5 d. per CVP IS pateikė Agentūrai vertinti įvykdyto Pirkimo dokumentus.
6.5. CPVA 2019 m. vasario 19 d. priėmė sprendimą, kad Pirkimas atliktas tinkamai, tačiau, atlikusi pakartotinę Pirkimo dokumentų patikrą, CPVA 2022 m. liepos 14 d. registravo įtarimą apie pažeidimą ir pradėjo jo tyrimą. CPVA nustatė, kad Pirkimo sąlygų 49 punkte esančiu Reikalavimu draudžiama tiekėjui ar tiekėjų grupės partneriui būti subtiekėju kito Pirkime dalyvaujančio teikėjo pasiūlyme. Dėl to buvo įtariama, kad pareiškėjas, kaip Perkančioji organizacija, ribodamas tiekėjų galimybę teikiant pasiūlymą pasitelkti ir pasiūlyme subtiekėjais nurodyti kitus tiekėjus ar jungtinės veiklos grupės narius, galimai pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo, skaidrumo principus ir
VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje nustatytą reikalavimą dirbtinai nemažinti konkurencijos.
6.6. Pareiškėjas 2022 m. rugpjūčio 1 d. raštu Nr. 22/256 CPVA pateikė rašytinius paaiškinimus, kuriuose nurodė, kad su įtariamu pažeidimu nesutinka. Paaiškino, kad CPVA įtariamą pažeidimą argumentuoja tik teismų praktika. Pareiškėjas paaiškinimuose rėmėsi Lietuvos apeliacinio teismo nutartimi civilinėje byloje 2A-2171/2013, taip pat pažymėjo, kad rėmėsi VPT skelbiamais pavyzdiniais dokumentais. Be to, pati CPVA, vykdydama audito paslaugų viešąjį pirkimą, pirkimo sąlygose nustatė reikalavimą, atitinkantį pareiškėjo Pirkimo sąlygų 49 punktą. Akcentavo, kad CPVA, prieš pradėdama įtarimo apie pažeidimą procedūrą, yra įvykdžiusi išankstinį Pirkimo dokumentų įvertinimą ir įvykdyto Pirkimo dokumentų paskesnę patikrą, kurių metu nebuvo nustatyti reikalavimo neatitikimai teisės aktų reikalavimams.
6.7. CPVA 2022 m. rugsėjo 2 d. priėmė sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT04, kuriame konstatavo, kad pareiškėjas, kaip Perkančioji organizacija, nustatęs tiekėjus ribojantį Reikalavimą, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principus bei VPĮ 17 straipsnio 3 dalį, nes dirbtinai ribojo tiekėjų konkurenciją. CPVA paskyrė pareiškėjui 5 proc. finansinę korekciją nuo Sutarties vertės, tenkančios projektui, t. y. nuo 2 273 475,28 Eur. Pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma sudaro 113 673 Eur.
7. Teismas, aptaręs ginčui aktualų teisinį reguliavimą (be kita ko VPĮ 17 str. 1 d., 49 str. 1 d., 7 d.), pažymėjo, jog perkant darbus, paslaugas arba kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, – tos grupės dalyvis. Teismas nurodė, jog esminis ginčas byloje kilęs dėl to, ar galima riboti subtiekėjų pasitelkimą dalyvauti konkurse ir kitais atvejais.
8. Pirmosios instancijos teismo vertinimu, pareiškėjas remiasi tik deklaratyviais teiginiais, prielaidomis ir tam pagrįsti nurodo Lietuvos apeliacinio teismo 2013 m. rugsėjo 17 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 2A-2171/2013, kurioje minima analogiška pareiškėjo nurodoma sąlyga: „Pirkimo Sąlygų V skyriaus 29 punkte atsakovo perkančioji organizacija numatė reikalavimą, kad tiekėjas (fizinis ar juridinis asmuo) gali pateikti perkančiajai organizacijai tik vieną pasiūlymą, nepriklausomai nuo to, ar teikiant pasiūlymą jis bus atskiras tiekėjas, ar ūkio subjektų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis); bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras teikėjas ar ūkio subjektų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subrangovas/subteikėjas“. Teismas pažymėjo, kad Lietuvos apeliacinis teismas šioje byloje nevertino minimos sąlygos teisėtumo ir jokių išvadų, aktualių nagrinėjamai bylai, nepadarė.
9. Teismas pabrėžė, jog nors pareiškėjas ir trečiasis suinteresuotas asmuo nesutinka, tačiau nagrinėjamai bylai yra aktuali Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. kovo 29 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018. Joje kasacinis teismas konstatavo, kad dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami, t. y. pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo sudarymas) ir dėl to pašalinti iš Konkurso. Taigi, nors subranga yra teisėtas ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas, tačiau dėl byloje susiklosčiusių specifinių aplinkybių tiekėjų tarpusavio santykiai tapo rizikingesni laisvos konkurencijos užtikrinimo prasme. Atsižvelgdama į tai, perkančioji organizacija privalėjo aiškintis, ar ir kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir viešojo pirkimo procedūrų skaidrumą. Remiantis kasacinio teismo išaiškinimu darytina išvada, kad tas pats ūkio subjektas gali būti nurodytas skirtingų tiekėjų pasiūlymuose kaip subtiekėjas. Taip pat tiekėjas, pateikęs pasiūlymą savarankiškai ar pirkime dalyvaujantis jungtinės veiklos pagrindu, gali būti kitos įmonės, pateikusios pasiūlymą tame pačiame pirkime, subtiekėju, išskyrus tuos atvejus, kai turima pagrįstų įrodymų, kad toks ūkio subjektų elgesys turėtų būti kvalifikuojamas kaip draudžiamas susitarimas.
10. Teismo vertinimu, nėra pagrindo konstatuoti, kad tiekėjo, teikiančio pasiūlymą savarankiškai, dalyvavimas tame pačiame konkurse kito tiekėjo subtiekėju kiekvienu atveju vertintinas kaip draudžiamas susitarimas, kuris iškraipo rinką. Pareiškėjo nurodomi argumentai, kad nenustačius Reikalavimo galėtų susidaryti situacija, kai Perkančioji organizacija gauna, pavyzdžiui, penkis pasiūlymus, kurie visi pateikti pagal jungtinės veiklos sutartis veikiančių įmonių ir kiekviename pasiūlyme dalyvauja ta pati įmonė, o nustačius Reikalavimą jis ne tik neribojo konkurencijos, bet ir sumažino rizikas dėl konkurenciją ribojančių susitarimų, nepateisina nustatyto Reikalavimo tikslo. Teismas pabrėžė, kad pareiškėjas, norėdamas įrodyti tokio Reikalavimo pagrįstumą ir teisėtumą, turėjo atlikti vieną esminę sąlygą – pateikti objektyvias priežastis tokiam Reikalavimui pagrįsti, tačiau šiuo atveju nei Agentūrai, nei teisminio nagrinėjimo metu pareiškėjas to nepadarė ir byloje nėra pateikta jokių objektyvių įrodymų apie Pirkime dalyvavusių ar ketinusių dalyvauti tiekėjų draudžiamus susitarimus, pareiškėjo atliktą tokių veiksmų (susitarimų) vertinimą ar pan., todėl toks Reikalavimo įtvirtinimas, teismo nuomone, yra nepateisinamas ir darytina išvada, kad pareiškėjas Pirkimo sąlygų 49 punktu nepagrįstai apribojo tiekėjų galimybes pasitelkti subtiekėjus, nesant tam objektyvios priežasties.
11. Dėl trečiojo suinteresuoto asmens argumentų, kad kiti tiekėjai dėl Reikalavimo Pirkime nepateikė prašymų paaiškinti ar pretenzijų, todėl akivaizdu, jog tiekėjai vertino Reikalavimą pagrįstu ir nepažeidžiančiu konkurencijos, teismas pažymėjo, kad tai, jog prie Pirkimo iš viso buvo prisijungę 17 tiekėjų, iš kurių 5 pateikė pasiūlymus, savaime niekaip nepatvirtina to fakto, jog konkurencija nebuvo ribojama, taip pat pretenzijų nepateikimas ar pasiūlymų neatmetimas irgi nereiškia, kad pareiškėjo konkretūs reikalavimai yra teisėti. Pretenzijų gavimas ar jų negavimas vykdant viešuosius pirkimus negali būti lemiamas dalykas sprendžiant, ar nustatytas reikalavimas yra neproporcingas ir ar buvo pažeisti VPĮ reglamentuojantys principai.
12. Dėl pareiškėjo argumentų, kad, nustatydamas sąlygas, jis rėmėsi Viešųjų pirkimų tarnybos viešai skelbiamomis viešojo pirkimo dokumentuose pateikiamomis pavyzdinėmis sąlygomis, teismas pažymėjo, jog iš pareiškėjo cituojamų pavyzdinių sąlygų matyti, kad tiekėjui draudžiama būti kito tiekėjo subtiekėju ar ūkio subjektu, kurio pajėgumais kitas tiekėjas remiasi tik išimtiniais ir pagrįstais atvejai, ir turi būti nuorodomis objektyvios tokio draudimo priežastys. Šios pavyzdinės taisyklės neprieštarauja Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2022 m. birželio 1 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. eA-457-624/2022 pateiktam aiškinimui dėl rėmimosi kitų ūkio subjektų pajėgumais dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose. Teismas vertino, kad nagrinėjamu atveju pareiškėjas objektyvių ir pagrįstų priežasčių nenurodė.
13. Dėl pareiškėjo argumentų, kad CPVA, vertindama pareiškėjo paraišką, pradiniame etape nenustatė jokių pažeidimų, teismas pažymėjo, kad pagal Taisyklių 9.3 punktą, CPVA, kaip įgyvendinančioji institucija, atlieka jai pavestas funkcijas, iš jų – ir tikrinti projektų vykdytojų teikiamus mokėjimo prašymus, nustatyti mokėjimo prašymuose nurodytų išlaidų tinkamumą finansuoti ir deklaruoti Europos Komisijai (Taisyklių 9.3.1 papunktis), atlikti projektų vykdytojų vykdomų pirkimų pagal projektą priežiūrą teisės aktų, reglamentuojančių veiksmų programos administravimą ir finansavimą, nustatyta tvarka (Taisyklių 9.3.5 papunktis), atlikti įtariamų pažeidimų tyrimus, nustatyti pažeidimus, teisės aktų nustatyta tvarka priimti sprendimą dėl tolesnių veiksmų, susijusių su nustatytu pažeidimu, ir pranešti apie pažeidimus atitinkamoms institucijoms ir projekto vykdytojui (Taisyklių 9.3.7 papunktis). Be to, CPVA, vykdydama jai pavestas funkcijas, vadovaujantis PAFT nuostatų, susijusių su bendrųjų išlaidų tinkamumo finansuoti, reikalavimais, turi pareigą patikrinti, kad Projekto vykdytojo deklaruotos išlaidos gali būti pripažintos tinkamomis. PAFT 407–408 punktuose nurodyta, kad, jei projekte patirtos išlaidos yra įgyvendintos pažeidžiant PAFT ar viešųjų pirkimų reikalavimus, jos gali būti pripažintos netinkamomis. Taigi, įgyvendinančiai institucijai (šiuo atveju – CPVA) pavesta įgyvendinti Reglamente nustatytą valstybės narės pareigą esant pažeidimams – juos tirti ir nustatyti.
14. Vertindamas CPVA nustatytą pareiškėjui 5 proc. finansinę korekciją jos atitikties proporcingumo principui aspektu, teismas pažymėjo, kad šiuo atveju buvo pažeisti esminiai viešųjų pirkimų principai, sumažinta potencialių tiekėjų dalyvavimo pirkime galimybė, todėl nėra pagrindo padaryto pažeidimo laikyti formaliu, finansinės korekcijos dydis laikytinas proporcingu padarytam pažeidimui. CPVA įvertino tai, kad buvo vykdomas supaprastintas atviras pirkimas, pirkime buvo užtikrinta minimali konkurencija, nebuvo gauta pretenzijų dėl Reikalavimo, todėl, teismo įsitikinimu, pareiškėjui taikyta minimali 5 proc. finansinė korekcija laikytina pagrįsta ir proporcinga jos padarytiems pažeidimams.
III.
15. Pareiškėjas apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2023 m. gruodžio 6 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – pareiškėjo skundą tenkinti. Pareiškėjas taip pat prašo priteisti bylinėjimosi išlaidas.
16. Pareiškėjas, kartodamas aplinkybes ir argumentus, nurodytus bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme, ginčo faktines aplinkybes, grindžia nesutikimą su teismo sprendimu šiais argumentais ir aplinkybėmis:
16.1. Nesutiktina su skundžiamame sprendime pirmosios instancijos teismo padaryta išvada, kad Lietuvos apeliacinis teismas byloje Nr. 2A-2171/2013 jokių išvadų, aktualių nagrinėjamai bylai, nepadarė. Pareiškėjas, remdamasis minėta Lietuvos apeliacinio teismo nutartimi, daro prielaidą, kad ir pareiškėjo vykdyto Pirkimo atveju, Pirkimo sąlygų 49 punkte numatytas reikalavimas buvo taikomas visiems Pirkimo dalyviams, jokiam tiekėjui nebuvo taikomos išimtys ar nepalankesnės sąlygos įgyvendinti šio punkto reikalavimus, todėl nėra jokio pagrindo konstatuoti skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principų pažeidimo bei dirbtinio tiekėjų konkurenciją ribojimo.
16.2. CPVA savo Sprendimą argumentavo teismų praktika, kurią pirmosios instancijos teismas laikė aktualia nagrinėjamai bylai. CPVA nurodomoje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo
2018 m. kovo 29 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018 nebuvo sprendžiamas klausimas (ginčas) dėl konkretaus pirkimo sąlygų reikalavimo. Akivaizdu, kad civilinės bylos
Nr. e3K-3-112-690/2018 ratio decidendi visiškai nesutampa su įtariamo pažeidimo situacija.
16.3. Pirkimo sąlygų 49 punkto reikalavimas ne tik neribojo konkurencijos, bet ir sumažino rizikas dėl konkurenciją ribojančių susitarimų. Jei nebūtų Pirkimo sąlygų 49 punkto reikalavimo, ūkio subjektas, turintis galimybę pateikti pasiūlymą savarankiškai, galėtų dalyvauti (kaip jungtinės veiklos partneris ir /ar subrangovas) neribotame skaičiuje pasiūlymų su kitais ūkio subjektais. Akivaizdu, kad tokiu atveju toks ūkio subjektas legaliai sudarinėdamas jungtinės veiklos ir / ar subrangos sutartis žinotų tokių pasiūlymų kainas, jas galėtų įtakoti, taip pat galėtų įtakoti sprendimus ar atsiimti pasiūlymą iš viešojo pirkimo (kad laimėtų brangesnis pasiūlymas) ir pan.
16.4. Pats atsakovas projektų vykdytojams rekomenduoja vadovautis Viešųjų pirkimų pavyzdiniais dokumentais, kuriuose pateikiamas analogiškas reikalavimas kaip ir Pirkimo sąlygų
49 punkte, ir pats atsakovas priima sprendimą, nurodydamas, kad toks reikalavimas pažeidžia teisės aktų reikalavimus.
16.5. Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad pareiškėjo ir trečiojo suinteresuoto asmens teiginiai, kad Pirkimo procedūrų metu pareiškėjas negavo jokių pastabų iš CPVA dėl rengiamų Pirkimo sąlygų, nors vėliau CPVA priėmė Sprendimą, konstatavusi pažeidimus, yra atmestini kaip nepagrįsti, kadangi vien ta aplinkybė, jog įgyvendinančioji institucija pastabų dėl viešojo pirkimo rezultatų ir Pirkimo sąlygų pirminio patikrinimo metu neturėjo, neturi reikšmės sprendžiant dėl pareiškėjo atsakomybės už padarytus viešojo pirkimo pažeidimus.
17. Atsakovas CPVA atsiliepime į apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą atmesti ir nurodo šiuos pagrindinius argumentus ir faktines aplinkybes:
17.1. Lietuvos apeliacinis teismas civilinėje byloje Nr. 2A-2171/2013 konstatavo, jog nagrinėtame pirkime, kaip ir kituose pirkimuose, perkančioji organizacija privalėjo nuosekliai laikytis savo pačios paskelbtų pirkimo sąlygų. Kasacinio teismo ne kartą pasisakyta, kad perkančiosios organizacijos, laikydamosi iš skaidrumo principo išplaukiančio imperatyvo nekeisti pirkimo sąlygų, per visą viešojo pirkimo procedūrą privalo laikytis iš anksto paskelbtų reikalavimų, nepriklausomai nuo to, kad sąlygų modifikavimu siekiama ištaisyti jų ydingumą, nes priešingu atveju ji VPĮ įtvirtintą reguliavimą pažeidžia du kartus: tiek iš pradžių nustatydama neteisėtas pirkimo sąlygas, tiek vėliau jas neteisėtai keisdama.
17.2. Pareiškėjas niekaip negalėjo būti suklaidintas atsakovo rekomendacijų ir pavyzdžių, kadangi jie išviešinti kur kas vėliau nei pareiškėjas įvykdė Pirkimą, kurį apeliantas, be kita ko, turėjo vykdyti paisydamas kasacinio teismo 2018 m. kovo 29 d. nutartyje civilinėje byloje
Nr. e3K-3-112-690/2018 pateiktų išaiškinimų
17.3. Atsakovas turėjo teisę pradėti įtariamo pažeidimo tyrimo procedūrą ir, įvertinęs su Pirkimu susijusias aplinkybes, priimti Sprendimą. Atsižvelgiant į tai, pareiškėjo skundo ir apeliacinio skundo argumentai dėl pirminės paskesnės Pirkimo dokumentų patikros atlikimo, kurios metu pažeidimas nebuvo nustatytas, nepaneigia atsakovo pareigos atlikti pažeidimo tyrimą, kadangi bylai aktualus teisinis reglamentavimas patvirtina atsakovo teisę ir pareigą vertinti Pirkimo sąlygų ir procedūrų teisėtumą bei, atitinkamai, priimti Sprendimą.
18. Trečiasis suinteresuotas asmuo atsiliepime į apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą tenkinti ir nurodo šiuos pagrindinius argumentus ir faktines aplinkybes:
18.1. Pirkimo sąlygų 49 punkte nurodytas reikalavimas per se nenustato subrangos teisinių santykių, kaip tokių, ribojimo, neriboja subrangovo pasitelkimo nei skaičiumi, nei atliekamų darbų apimtimi. Ji tik nustato ribojimą dalyviui ar jungtinės veiklos partneriui, kuris jau teikia pasiūlymą Pirkime būti subrangovu kito dalyvio pasiūlyme. Tai reiškia, kad niekaip nėra ribojamos dalyvio ar dalyvio kartu su jungtinės veiklos partneriu galimybės pateikti pasiūlymą Pirkime, įskaitant subrangovų kaip tokių pasitelkimą. Šis reikalavimas negali būti vertinamas kaip sudarantis palankesnes ar nepalankesnes sąlygos tam tikriems tiekėjams, taip pat kaip lemiantis dirbtinį konkurencijos sumažinimą. Priešingai, laikytina, kad juo yra išplečiama konkurencija.
18.2. Trečiasis suinteresuotas asmuo sutinka su pareiškėjo argumentu, kad bylą nagrinėjęs teismas nepagrįstai nesivadovavo Lietuvos apeliacinio teismo 2013 m. rugsėjo 17 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 2A-2171/2013 pateiktais išaiškinimais, kuriuose buvo vertinamas toks pat pirkimų sąlygų reikalavimas, kaip ir nagrinėjamoje byloje. Remiantis pateiktu teismo išaiškinimu darytina išvada, kad jeigu tiekėjai dėl Pirkimo sąlygų 49 punkto reikalavimo Pirkime nepateikė nei prašymų paaiškinti, nei pretenzijų, akivaizdu, kad tiekėjai vertino šį reikalavimą pagrįstu ir nepažeidžiančiu konkurencijos, o teismai atitinkamai neturėtų pripažinti, kad tokių reikalavimų nustatymas daro įtaką tiekėjų konkurencijai.
18.3. Atsakovo ir VPT pateikti pavyzdiniai pirkimo dokumentai, kuriuose buvo nurodoma galimybė nustatyti analogišką reikalavimą, viešųjų pirkimų sistemos dalyviams sukuria teisėtą lūkestį, kad veiksmai atitinka tiek VPT, tiek atsakovo teikiamus išaiškinimus, išvadas ir šių institucijų bus vertinami kaip teisėti. Sutiktina, kad rekomendacija negali būti laikoma kaip privalomojo pobūdžio nurodymas, tačiau akivaizdu, kad oficiali atsakovo pateikta rekomendacija taip pat negali būti laikoma kaip prieštarauti viešųjų pirkimų principams.
18.4. Pirmosios instancijos teismas, konstatuodamas, kad CPVA pagrįstai sprendė, jog Pirkimo sąlygų 49 punkto reikalavimu buvo dirbtinai sumažinta konkurencija ir pažeistos
VPĮ 17 straipsnio 1 ir 3 dalių nuostatos, ir pagrįstai pareiškėjui skyrė 5 proc. finansinę korekciją, ši korekcija yra proporcinga jos padarytam pažeidimui ir atitinka teisinį reglamentavimą, netinkamai įvertino pirmiau nurodytą teisinį reglamentavimą ir nesivadovavo aktualia teismų praktiką, todėl priimtas Sprendimas – naikintinas.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a:
IV.
19. Byloje nagrinėjamas ginčas kilo dėl CPVA 2022 m. rugsėjo 2 d. sprendimo dėl pažeidimo Nr. IT04, kuriuo pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija (113 673,76 Eur) nuo Sutarties tinkamų finansuoti išlaidų sumos, tenkančios Projektui (nuo 2 73 476,28 Eur), teisėtumo ir pagrįstumo.
20. Pirmosios instancijos teismas pareiškėjo skundą atmetė konstatavęs, kad: atsakovas Sprendime pagrįstai nusprendė, jog pareiškėjas, Pirkimo sąlygų 49 punkte nustatydamas ribojimus teikti pasiūlymą tiekėjui, kai pasiūlymą teikiantis atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju, apribojo dalyvių galimybę būti subtiekėju kito dalyvio pasiūlyme, tokiu būdu apribojo potencialių dalyvių konkurenciją; tokiais veiksmais pareiškėjas pažeidė VPĮ nuostatas, be kita ko, lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principus; pareiškėjui taikyta mažiausia finansinė korekcija pagal Gairių 1.4 skirsnio reikalavimus, įvertinus pareiškėjo padaryto pažeidimo pobūdį, laikytina pagrįsta ir proporcinga jo padarytiems pažeidimams bei atitinka teisinį reglamentavimą.
21. Pareiškėjas su Sprendimu nesutinka, jis savo poziciją grindžia aplinkybe, kad buvo suklaidintas atsakovo veiksmų, kadangi: pirmojo patikrinimo metu pažeidimas nebuvo nustatytas, o vėliau Agentūros pozicija pasikeitė; pati CPVA vykdomuose viešųjų pirkimų dokumentuose nurodo analogišką sąlygą, dėl kurios pareiškėjui buvo skirta sankcija. Pareiškėjo nuomone, Pirkimo nuostata, dėl kurios kilo ginčas, negali būti laikoma ribojančia subrangą, o jeigu nuostata ir būtų laikoma ribojančia subrangą, toks ribojimas būtų laikomas pateisinamu dėl siekio išvengti konkurenciją ribojančių susitarimų.
22. Byloje nustatyta, kad pareiškėjo vykdyto Pirkimo Nr. 384284 sąlygų 49 punkte nurodyta sąlyga, jog „Tiekėjas (fizinis ar juridinis asmuo) gali pateikti perkančiajai organizacijai tik vieną pasiūlymą, nepriklausomai nuo to, ar teikiant pasiūlymą jis bus atskiras tiekėjas, ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis). Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“. CPVA Sprendimu, įvertinusi Pirkimo dokumentus, Projekto vykdytojo paaiškinimus, teisės aktų nuostatas ir teismų praktiką, sprendė, kad Perkančioji organizacija (pareiškėjas), nustatydama ribojančias ir neproporcingas sąlygas, draudžiančias tiekėjui, pateikusiam pasiūlymą kaip atskirai, taip ir grupėje, kitame pasiūlyme būti nurodytam subtiekėju, ir ribojančias subrangovų pasitelkimą sutarties vykdymo metu, pažeidė VPĮ 17 straipsnyje įtvirtintus lygiateisiškumo, nediskriminavimo ir proporcingumo principų reikalavimus,
VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje įtvirtintą draudimą dirbtinai sumažinti konkurenciją.
23. Finansinė korekcija pareiškėjui taikyta vadovaujantis PAFT 311 punktu, 7 priedo 6 ir 10 punktais, Gairių 1.1 punktu bei pagal analogiją atsižvelgiant į Gairių 2.1 lentelės 13 punktą, kuriame nurodyta, kad pažeidimas nustatomas tais atvejais, kai nepagrįstai apribojama subranga, siūlant taikyti 5 proc. finansinę korekciją. CPVA atsižvelgė į tai, kad buvo vykdomas supaprastintas atviras pirkimas, pasiūlymus pateikė 5 tiekėjai, dėl ko minimali konkurencija buvo užtikrinta, pretenzijų dėl Reikalavimo gauta nebuvo, ir sprendė, kad taikytina 5 proc. pataisos norma nuo Sutarties vertės, tenkančios Projektui, t. y. nuo 2.273.475,28 Eur. Pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma sudaro 113.673,76 Eur.
24. VPĮ 17 straipsnio 1 dalis nustato, kad perkančioji organizacija užtikrina, jog vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų. Pagal VPĮ 17 straipsnio 3 dalį planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams. VPĮ 49 straipsnio 1 dalis nustato, kad tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad atitiktų pirkimo dokumentuose nustatytą reikalavimą turėti specialų leidimą arba būti tam tikrų organizacijų nariu pagal šio įstatymo 47 straipsnio 2 dalies nuostatas, nustatytus finansinio ir ekonominio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 47 straipsnio 3 dalies nuostatas ar techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 47 straipsnio 6 dalies nuostatas, neatsižvelgiant į ryšio su tais ūkio subjektais teisinį pobūdį.
25. Viešųjų pirkimų principai yra tos imperatyviosios normos, kurių kontekste vertinama dauguma viešųjų pirkimų proceso elementų, taip pat kuriomis galima tiesiogiai remtis, siekiant apginti tiekėjų pažeistas teises viešojo pirkimo srityje. Vien viešųjų pirkimų principų pažeidimo konstatavimas, nesiremiant jokia papildoma norma, yra pakankamas pagrindas reikalauti teismo pripažinti neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. vasario 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-25/2009). Viešųjų pirkimų principais privalu vadovautis taikant ir aiškinant visų VPĮ nuostatų turinį, šių principų taikymas apima visas viešojo pirkimo procedūras nuo pradžios iki pabaigos, t. y. nuo pirkimo paskelbimo iki laimėtojo nustatymo ar viešojo pirkimo sutarties sudarymo arba viešojo pirkimo pasibaigimo kitu įstatyme nustatytu pagrindu. Lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo, abipusio pripažinimo ir skaidrumo principų laikymasis garantuoja, kad bus pasiekti viešojo pirkimo tikslai ir išvengta galimų nesąžiningos konkurencijos prielaidų viešojo pirkimo procedūrose (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. lapkričio 16 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-498/2021).
26. Pagrindinis viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo siekis yra užtikrinti didžiausią konkurenciją rinkoje bei visiems tiekėjams sudaryti vienodas galimybes dalyvauti viešuosiuose pirkimuose. Teisėjų kolegijos vertinimu, nagrinėjamu atveju CPVA Sprendime pagrįstai konstatavo, kad Pirkimo sąlygų 49 punktu buvo pažeisti aptarti VPĮ įtvirtinti lygiateisiškumo, nediskriminavimo ir proporcingumo principai, VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje įtvirtintas draudimas dirbtinai sumažinti konkurenciją. Pareiškėjas nustatė absoliutų ribojimą Pirkimo sąlygų 49 punkte, nurodydamas, kad tiekėjas perkančiajai organizacijai gali pateikti tik vieną pasiūlymą, o teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas
2023 m. lapkričio 22 d. nutartyje, priimtoje administracinėje byloje Nr. eA-2283-502/2023, kuri faktinėmis aplinkybėmis ir taikytino teisinio reguliavimo nuostatomis yra iš esmės analogiška nagrinėjamai bylai, vertino, kad bendrovė, pirkimo sąlygose nustatydama ribojimą – „Bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, teikdamas pasiūlymą kaip atskiras tiekėjas ar tiekėjų grupės partneris (jungtinės veiklos sutarties šalis), kitame pasiūlyme nebegali būti subtiekėju“ – nepagrįstai apsprendė subrangovų pasitelkimo galimybes, nors tai yra tiekėjų diskrecija, kuri negali būti ribojama kitais nei VPĮ nustatytais pagrindais.
27. Teisėjų kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo išvadomis, kad pareiškėjas nagrinėjamu atveju nepagrindė būtinybės nustatyti draudimą tiekėjui, pateikusiam pasiūlymą savarankiškai, būti kito tiekėjo subtiekėju. Aptariamas ribojimas buvo nustatytas absoliučia jo prasme, jo (ribojimo) jokiais aspektais nediferencijuojant, nenurodant argumentų, kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir konkretaus Pirkimo procedūrų skaidrumą; pareiškėjas neįrodė nustatyto subrangos ribojimo būtinumo ir proporcingumo. Nors tam tikri subrangos ribojimai yra galimi siekiant išvengti konkurenciją ribojančių susitarimų, tačiau, kaip ir nurodė pirmosios instancijos teismas, nagrinėjamu atveju tai nebuvo pakankamas pagrindas iš anksto, neturint jokių pagrįstų įrodymų, Pirkimo dokumentuose nustatyti aptartą ribojimą. Dėl šio ribojimo nustatymo buvo apribota potencialių dalyvių konkurencija, nes šiuo atveju negalima laikyti, kad visiems tiekėjams buvo nustatytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kadangi tiekėjams, kurie potencialiai būtų siekę dalyvauti tiek savarankiškai, tiek ir būdami kito tiekėjo subrangovais, tokia galimybė buvo eliminuota. Pareiškėjas nepateikė objektyvių duomenų, kad jo siekiamų tikslų Pirkime nebuvo galima pasiekti be ginčo sąlygos.
28. Dėl pareiškėjo skundo argumentų, susijusių su jo kaltės nebuvimu, atsakovo veiksmais (skelbiamos rekomendacijomis; pažeidimas, atlikus išankstinį Pirkimo dokumentų patikrinimą, nebuvo nustatytas ir pan.), teisėjų kolegija pažymi, jog nesilaikydamas viešųjų pirkimų reikalavimų, ūkio subjektas daro pažeidimą, kurio pasekmė – nepagrįstai iš Europos Sąjungos fondų gauta nauda. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinė teisėjų kolegija, remdamasi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika, 2023 m. spalio 25 d. sprendime administracinėje byloje
Nr. eA-527-629/2023 (toliau – ir 2023 m. spalio 25 d. sprendimas) išaiškino, jog: finansinei korekcijai taikyti ir nepagrįstai gautai naudai išieškoti pagal 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (ES) Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 (toliau – ir Reglamentas Nr. 1303/2013) bei Reglamentą Nr. 2988/95 nėra reikalaujama nustatyti (įrodyti) ūkio subjekto kaltę (tyčią ar aplaidumą), darant viešųjų pirkimų reikalavimų pažeidimą (2023 m. spalio 25 d. sprendimo 36 p.); pažeidimo pagal Reglamentą Nr. 1303/2013 kvalifikavimui Europos Sąjungos Teisingumo Teismas neteikia reikšmės tokioms aplinkybėms, kurios susijusios su viešojo pirkimo procedūros atitiktimi nacionalinei teisei ar ją aiškinančiai praktikai. Tokios aplinkybės gali tik turėti įtakos finansinio koregavimo apimčiai. Tai reiškia, kad aplinkybė, jog įgyvendinančioji institucija pritarė pirkimo sąlygoms, pati savaime nedaro įtakos pažeidimo, kaip jis suprantamas pagal Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalį, pripažinimui, tačiau gali daryti poveikį finansinės korekcijos dydžiui (2023 m. spalio 25 d. sprendimo 37–38 p.); aplinkybė, jog įgyvendinančioji institucija pastabų dėl viešojo pirkimo rezultatų ir pasirašytos rangos sutarties neturėjo, neturi reikšmės sprendžiant dėl pareiškėjo atsakomybės už padarytus viešojo pirkimo pažeidimus. Minėta aplinkybė niekaip neriboja įgyvendinančiosios institucijos teisės atlikti pažeidimo tyrimą, kuris yra savarankiška projekto vykdymo priežiūros procedūra, ir šiuo aspektu nėra pakartotinis patikrinimas tų pačių dalykų, kurie buvo tikrinami priimant sprendimą dėl projekto išlaidų patvirtinimo tinkamomis finansuoti, ja siekiama teisėto tikslo – išvengti Europos Sąjungos fondų ir valstybės biudžeto lėšų panaudojimo projektų išlaidoms, laikytinoms netinkamomis finansuoti. Pareiškėjas, nepriklausomai nuo pažeidimo nustatymo bei patikrinimo atlikimo momento, negali turėti teisėtų lūkesčių gauti lėšų finansuoti projekto, įgyvendinamo iš Europos Sąjungos fondų ir valstybės biudžeto, išlaidoms, kurios neatitinka teisės aktų nustatytų reikalavimų ir dėl to yra netinkamos finansuoti (2023 m. spalio 25 d. sprendimo 39 p.).
29. Tikrindama pirkimą, kuris finansuojamas iš Europos Sąjungos fondų, įgaliotoji institucija turi pareigą elgtis rūpestingai, atidžiai ir nuodugniai jį atlikti, tačiau vertinant, be kita ko, tai, kad pagal kasacinio teismo praktiką pareiga tinkamai suforminti pirkimo sąlygas pirmiausia tenka perkančiajai organizacijai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. balandžio 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-158/2011, 2011 m. liepos 8 d. nutartį civilinėje byloje
Nr. 3K-3-320/2011), pagrindo teigti, jog viešojo paslaugų pirkimo taisyklių pažeidimas padarytas ne dėl pareiškėjo, o dėl įgyvendinančiosios institucijos ar kitos valstybės institucijų (pvz., Viešųjų pirkimų tarnybos) veiksmų, nėra.
30. Pažymėtina, kad vien pažeidimo nustatymo faktas nėra pakankamas pagrindas pažeidimui pagal Reglamentą Nr. 1303/2013 konstatuoti, jeigu dėl pažeidimo negalėjo būti finansinio poveikio Europos Sąjungos biudžetui, taip pat reikia įvertinti tai, ar, atsižvelgiant į viešojo pirkimo aplinkybes, negalima atmesti galimybės, kad tas pažeidimas turėjo poveikio fondo biudžetui. Svarbu tai, kad net tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius Europos Sąjungos interesus (Teisingumo Teismo 2011 m. gruodžio 21 d. spendimo Chambre de commerce ir d’industrie de I’Indre byloje C-465/10, 47 p.).
31. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas ne kartą yra išaiškinęs, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo
2022 m. lapkričio 16 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-441-525/2022, 2022 m. gruodžio 14 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-652-662/2022).
32. Teisėjų kolegijos vertinimu, negalima atmesti galimybės, kad subrangos apribojimas galėjo turėti poveikį Europos Sąjungos biudžetui. Pagrįstai galima manyti, kad nesant apribojimo, potencialūs ar esami konkurso dalyviai būtų galėję pasitelkti subrangovus. Dėl šio apribojimo kilo konkurencijos pusiausvyros pažeidimo rizika, kurios nesant, pasiūlymų galėjo būti pateikta daugiau, juose galėjo būti nurodytos mažesnės kainos ar tai galėjo lemti kitokius pasiūlymus. Pareiškėjas Pirkimo sąlygų 49 punkte apribojęs subrangą, pažeidė viešųjų pirkimų reikalavimus, dėl kurių galėjo kilti finansinis poveikis Europos Sąjungos biudžetui.
33. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, nagrinėdamas analogiško pobūdžio bylas ir pasisakydamas dėl viešųjų pirkimų pažeidimų, yra pažymėjęs, kad vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktai nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių matomų neigiamų padarinių. Pastebėtina, kad net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą arba pigesnį pasiūlymą. Taigi, net ir formalūs viešojo pirkimo trūkumai konkrečioje situacijoje gali patvirtinti, kad pirkimas buvo atliktas pažeidžiant skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitus pagrindinius viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvus. Vien tik šių principų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, kadangi tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais
(žr. pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2018 m. balandžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-727-502/2018, 2023 m. sausio 25 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-148-552/2023). Taigi, pretenzijų gavimas ar jų negavimas, vykdant viešuosius pirkimus, negali būti lemiamas dalykas sprendžiant, ar nustatytos pirkimo sąlygos yra neproporcingos ir ar buvo pažeisti VPĮ nustatyti principai.
34. Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte yra nustatyta, kad pažeidimas – tai bet koks įgyvendinant Europos struktūrinius ir investicijų fondus padarytas Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į Sąjungos biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos biudžetui. Nustačius, kad pareiškėjas nesilaikė nuostatų, susijusių su viešuoju paslaugų pirkimu, ir nustačius pažeidimą, kaip jis suprantamas pagal Reglamentą
Nr. 1303/2013, tai sudaro teisinį pagrindą taikyti finansinę korekciją ir reikalauti grąžinti nepagrįstai iš Europos Sąjungos fondų gautas lėšas.
35. Finansinė korekcija pareiškėjui buvo pritaikyta vadovaujantis Gairių 2.1 lentelės 13 punktu, kuriame nustatyta, kad kai nustatomas nepagrįstas subrangos apribojimas – pirkimo dokumentuose (pvz., techninės specifikacijos) nustatyti naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimai dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų pajėgumus ir nenurodant esminio susijusių užduočių pobūdžio, taikoma 5 procentų pataisos norma. Nagrinėjamu atveju nustatyti VPĮ pažeidimai savo esme turėjo įtakos viešojo pirkimo rezultatams, todėl negali būti įvertinti kaip formalūs ir mažareikšmiai, taigi Sprendimu paskirta finansinė korekcija savo dydžiu laikytina tinkama keliamų tikslų aspektu ir visiškai proporcinga. Aplinkybių, sudarančių pakankamą pagrindą šią korekciją sumažinti ar jos netaikyti, teisėjų kolegija nenustatė.
36. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra ne kartą pažymėjęs ir tai, kad teismas neprivalo pasisakyti dėl kiekvieno byloje pateikto argumento, o vertindamas įrodymus, teismas gali daryti jais pagrįstas apibendrinančias motyvuotas išvadas (žr., pvz., 2011 m. rugsėjo 12 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A146-2685/2011). Šiuo atveju pirmosios instancijos teismas, remdamasis teismo posėdyje ištirtų pagal įrodymų vertinimo taisykles įrodymų visuma, motyvuotai išsprendė skunde suformuluotus reikalavimus, aiškiai išdėstė argumentus dėl įrodymų, kuriais pagrindė savo išvadas, nustatė visas bylai reikšmingas aplinkybes, visapusiškai išanalizavo į bylą pateiktus dokumentus, sprendimą pagrindė teisės aktų normomis bei vadovavosi ginčui aktualia teismų praktika. Todėl byloje konstatuoti, jog esminės teismo išvados dėl Sprendimo teisėtumo ir pagrįstumo, viešųjų pirkimų principų pažeidimo ir finansinės korekcijos taikymo nėra motyvuotos ar nepagrįstos ištirtų įrodymų visuma, nėra jokio pagrindo.
37. Apibendrindama tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija konstatuoja, kad naikinti ar keisti apeliaciniame skunde nurodytais argumentais pirmosios instancijos teismo sprendimo nėra pagrindo.